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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ......ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE .............................









......................................., brasileira, viúva, inscrita no CPF/MF sob n° ..........................., residente e domiciliada em ...................., à Av. ............................., n° ............., Vila ............ , ...................., que move contra ...................., também qualificado, vem a presença de V.Exa. para dizer e requerer o que segue, em resposta ao despacho exarado a fl. 169, que diz:

 

"Da manifestação de fl. 161 e seguintes, dê-se vista a autora."

1) A requerente ingressou com Ação Revisional de Juros contra a requerida, visando a rever cláusulas referentes a juros e cláusulas leoninas e abusivas ao extremo em cartão de crédito, em que a incidência de juros é extremamente abusiva, contrariando de forma escancarada a legislação pátria.

 

2) Na referida ação, foi pleiteada a exibição de documentos oferecidos pela própria requerida a fl. 56, item n.º 10, que diz:

"Que para maior entendimento e detalhamento juntará a requerida, em atenção ao MM. Juizado, se necessário for, o levantamento de faturas anteriores, de seus gastos, época em que se utilizou e beneficiou-se com a referida contratualidade (doc.s), o qual dá conta dos valores cobrados, tudo de acordo com o contratado entre as partes, a taxas médias de mercado, quando a

requerente optava, à época das ocorrências pelo pagamento parcial de suas faturas, ou financiava o saldo existente, necessitando de numerário externo para tanto."

3) O Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 5ª Vara Cível da Comarca de Porto Alegre exarou a seguinte decisão:

"Digam das provas, que ainda pretendam produzir, especificando-as em 05 dias

Requerendo oral, juntem o rol a fim de adequar a pauta

Sendo técnica, quesitos, com intuito de averiguar a viabilidade a prova requerida.

Em 16 de novembro de 1999.

xxxx

Juiz de Direito"

 

4) Nestes termos, o pedido da autora que originou o presente despacho diz:

"b. A determinação da juntada pela ré dos documentos relativos ao cartão de crédito, ora objeto da presente demanda, tais como as faturas de 96 e 97, bem como os documentos por ela oferecida no corpo da contestação a fl. 56 item 10, a apresentação dos cálculos que demonstrem o percentual de juro cobrado mês a mês no período, bem como a incidência da multa em dois por cento e não em 10% ou mais como determina o contrato, a apresentação dos cálculos bem como a explicação do que se refere os itens prestação plus, juros financiamento, multa contratual, juros de mora, taxa de serviço, encargos(constantes nas faturas 16 e 17;

c. A determinação da juntada pela ré dos documentos comprobatórios da utilização de crédito concedido pelas mencionadas instituições financeiras, nos períodos anteriores as datas dos vencimentos estipulados para a autora, durante o período em questão (a partir de janeiro/ 96), bem como as taxas de juros pagas em cada período, a fim de se demonstrar que não está exigindo taxa bem superior a que supostamente teria pago, bem como as faturas do período de 1996 até outubro de 1997:" .

 

5) Porém, a requerida limitou-se a juntar tão somente as faturas já existentes nos autos, trazidos, inclusive, pela requerente.

Em resposta a nota de n.º 501/99 a requerente diz:

"2) A autora manifesta-se no sentido de reiterar os pedidos quanto a produção de provas, tanto daquelas pedidas na inicial quanto aquelas elencadas por ocasião da réplica. Quais sejam:

- juntada do Contrato assinado pela requerente;

- juntada das faturas relativas ao período de janeiro do ano de 1996 até outubro do ano de 1997, tendo em vista que a ré se limitou a apresentar somente aquelas faturas já trazidas aos autos pela autora, período compreendido entre novembro de 1997 até agosto de 1998. Pede-se aqui a inversão do ônus da prova, com base no CDC em seu art. 6º, e observando-se ainda, que a própria ré, a fl. 56, item n.º 10, ofereceu-se para juntar as faturas do período do contrato referente ao cartão de crédito, documentos estes que estão em posse da requerida, sendo perfeitamente possível a juntada das mesmas pela demandada;

- juntada dos documentos que contenham os cálculos que demonstrem as taxas de juros pagas em cada período, a fim de demonstrar se houve ou não flutuação das taxas de juros, bem como demonstrar os percentuais cobrados e, caso exista, a sua cumulação mês a mês caracterizando a prática de anatocismo;

- juntada de documentos com cálculos das taxas aplicadas e cobradas, bem como a especificação do que se trata a aplicação da referida multa e a qual período corresponde;

- juntada de documentos com explicativos do que são : prestação plus, juros financiamento, multa contratual, juros de mora, taxa de serviço e encargos (todos estes itens constam nas faturas).

- juntada do cálculo evolutivo através de planilha de cálculo e com base nas faturas, a partir de janeiro de 1996, dos gastos e pagamentos, mês a mês com a devida especificação das taxas de juros, multa e outras cobranças, bem como suas previsões contratuais, especificando, ainda, o total da dívida e o cálculo evolutivo com o valor principal (compras e saques), encargos e despesas contratuais (previsão contratual e especificação do cálculo e o montante de cada uma e suas procedências), juros e os critérios de sua incidência (percentuais, cumulações), multas e demais penalidades ( previsão contratual, percentuais, cumulações, procedência, critério de incidência)

Os pedidos supra baseiam-se nos disposto no art. 6º, VIII e 38 do CDC, e, ainda, aproveitando o disposto na medida provisória n.º 1.925 de 14.10.99, que mesmo não aplicável ao caso, pois posterior ao mesmo, diz :

"Parágrafo 2º - Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela cédula de crédito bancário, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo ou dos extratos de conta-corrente, ou de ambos, documentos esses que integrarão a Cédula, observando que:

I- Os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobranças e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida;"


6) Por ocasião de sua manifestação quanto a referida nota, a requerida limitou-se a RATIFICAR os termos de sua contestação e juntar documentos existentes nos autos. Ocorre que, esta limitou-se a juntar XEROX DE ACÓRDÃOS NÃO AUTENTICADOS, em que trás em seu bojo decisão favorável à requerida, no que tange, tão somente, à exibição de contrato. Mister esclarecer que, o contrato assinado pela requerente, é apenas, um dos pedidos constantes, CABE RESSALTAR QUE, APESAR DE VÁLIDA A JURISPRUDÊNCIA, É VÁLIDA CASO A CASO, e que acima de tudo, o processo é uma sucessão de fatos entre eles é o meio probatório o qual se discute aqui. Ademais, um dos acórdãos juntados vai de encontro com a posição do STJ, em relação aos cartões de crédito como se depreende a seguir:

NOTÍCIAS DO STJ

17/08/99 17:42:37 - STJ decide se administradora de cartão de crédito pode cobrar juros acima de 12% ao ano

Processo: Resp194843

As administradoras de cartão de crédito não são instituições financeiras e, por isso, não podem cobrar juros na fatura dos clientes superiores a 12% ao ano. Este é o entendimento do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do processo em que o Banco do Brasil pede à Justiça que as administradoras sejam reconhecidas como instituições vinculadas ao Sistema Financeiro Nacional.

O processo foi levado a julgamento ontem, mas não teve decisão final, pois foi interrompido com o pedido de vista do ministro Nilson Naves. O Banco do Brasil quer que as instituições financeiras possam continuar cobrando os juros de acordo com as oscilações do mercado e as variações dos índices inflacionários. Desta forma, estariam legalmente livres do limite imposto pela Constituição Federal, de 12% ao ano.

O Banco do Brasil ingressou com uma ação de cobrança contra o industrial Dário João Wendling, da cidade de Dois Irmãos-RS, para receber uma quantia equivalente a R$ 7.300 por inadimplência do cartão de crédito Ourocard em 1995. O banco estaria cobrando juros de 18%, calculados à época da conversão para a URV, capitalizando os juros e cumulando a chamada comissão de permanência com correção monetária.

Dário argumenta que estas cobranças são ilegais. "A dívida se originou de uma compra no valor de R$ 780 e agora tenho que pagar uma quantia exorbitante", assinala. A advogada Ieda Maria Weber da Silva questiona a própria natureza dos contratos de adesão dos cartão de crédito, que seriam regulados de forma arbitrária e unilateral.

O Banco do Brasil ganhou na Comarca de Dois Irmãos o direito de cobrar além do percentual de 12%, mas o Tribunal de Justiça do Estado reformulou a decisão, impondo ao banco limites quanto à aplicação dos juros.

A advogada do Banco do Brasil, Marise Rosenhaim, assegura que a administradora de cartão de crédito são autorizadas pelo Conselho Monetário Nacional e deve ser tratada como instituição financeira. "A administração de cartões de crédito de um banco só o é até o adimplemento das obrigações contratuais, pois a partir do inadimplemento de quem utiliza o cartão passa a ser também financeira, já que financia o saldo devedor apurado", explica.

Além do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, ainda faltam votar os ministros Eduardo Ribeiro, Waldemar Zveiter, Ari Pargendler e Nilson Naves. A Assessoria de Imprensa vai informar a nova data para o julgamento.

Além das posições supra, continua proibido o anatocismo, a cumulação de Comissão de Permanência e outros abusos demonstrados a seguir.

7) Irresignada, a requerente volta a pedir a juntada dos documentos, entendendo que estes, em posse da requerida, representam a verdade devidamente documentada da dívida, que poderá na ocasião oportuna, ser analisada. Evidencia-se assim a realidade, e não simplesmente uma afirmativa ou uma suposição de verdade, visto que a requerente está calcada na apresentação prévia de planilha com valores já pagos, bem como a apresentação de faturas e comprovantes de pagamentos, estes desde a primeira compra até o último pagamento.

Então, o judiciário serve para dirimir dúvidas e dar a razão a quem assiste? Não é justo a requerente trazer toda documentação, expor toda a verdade e ficar sem a contrapartida merecida, visto que a requerida detém toda a documentação, além de deter o poder econômico, sendo assim a parte forte da relação.

8) Por entender que há desobediência da determinação da juntada e/ou exibição de documentos, e sendo fato retardatário para o prosseguimento do feito, da mesma sorte, PRESENTE ESTÁ A MÁ-FÉ DA REQUERIDA. Conclui-se o alegado com base no despacho exarado pelo MM. Juiz a fl. 159, com nota publicada em 08.02.200, n.º 6/2000, que diz:

"JUNTE A RÉ OS DOCUMENTOS ELENCADOS AS FLS. 133/4, EM 15 DIAS."

9) Observar-se-á que houve uma determinação para que a requerida juntasse a documentação em tempo legal, porém, a requerida limita-se a ‘EXPLICAR", de maneira sutil, sem demonstrar a veracidade do alegado. Ora não se trata de explicação, pois assim, como a requerente deve trazer as provas que sustentem o seu pedido, e todos os documentos em sua posse foram trazidos, e até mesmo uma planilha de cálculos que demonstram os valores pagos, e os cobrados estão juntados aos autos. Também a requerida deve provar que a razão não assiste a requerente, ou seja, deve fazer prova negativa do cabimento do pedido da mesma, porém isto não a exime da responsabilidade de trazer e exibir documentos, e tão pouco, de demonstrar documentalmente a sua defesa e ao contrário é de seu interesse demonstrar que a razão lhe assiste e que fez tudo de forma prevista nos diplomas legais, e conforme predispõe o seu contrato, bem como o seu prejuízo ao levantar recursos para saldar dívidas alheias. Não basta dizer que , por exemplo:

" O CUSTO DO APORTE NO MERCADO - FINANCIAMENTO- A requerida não financia com capital próprio, portanto vai ao mercado buscar a parcela variável do encargo."(fl. 162)

A requerente solicitou a juntada de comprovação do fato de a requerida se utilizar de crédito de outras instituições para financiar o saldo daquela, devendo demonstrar as taxas pagas, o período conforme itens supra. Salienta-se ainda, que a própria medida provisória do governo (MP 1.925 DE 14/10/99) visando a uma "MAIOR" proteção as instituições de crédito, cartões de crédito, etc, diz a fl. 134:

"Parágrafo 2º - Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela cédula de crédito bancário, será feita pelo credor por meio de planilha de cálculo ou dos extratos de conta-corrente, ou de ambos, documentos esses que integrarão a Cédula, observando que:

I - Os cálculos realizados deverão evidenciar de modo claro, preciso e de fácil entendimento e compreensão, o valor principal da dívida, seus encargos e despesas contratuais devidos, a parcela de juros e os critérios de sua incidência, a parcela correspondente a multas e demais penalidades contratuais, as despesas de cobranças e de honorários advocatícios devidos até a data do cálculo e, por fim, o valor total da dívida;"

No caso em tela, na incidência dos juros sobre a dívida, ocorre o que, em Direito, denomina-se ANATOCISMO, ou seja, a cobrança de juros sobre juros. Aplica-se o fator compesatório várias vezes sobre um único valor de forma que o valor inicial sofra uma excessiva onerosidade. Juros sobre juros, anatocismo, juros capitalizados são expressões sinônimas de uma imoralidade que vêm sendo corriqueiramente aplicadas. Dentre os contratos, EM ESPECIAL os de cartões de crédito, são poucos os que nunca passaram por situações vexatórias após "assinaram" contratos desta natureza. Os juros são escorchantes, e, em pouco tempo de inadimplência, a dívida aumenta de tal forma que é praticamente impossível pagá-la. O cliente entra num beco sem saída, e a dívida aumenta tal qual uma bola de neve.

Porém, a requerente, juntou comprovantes de que sempre pagou, e veio a juízo tão somente discutir/revisionar o montante da dívida, visto as irregularidades e as distorções entre os valores: 1) gastos, 2) pagos, 3) do saldo devedor constante nas faturas, e ainda :1) se é realmente devedora, e 2) se é credora, frente a repetição do indébito.

Não há que se negar a ilegalidade constantes na cobrança, e a prova cabal é o fato da requerida se negar a trazer em juízo as provas que detêm. A astúcia das administradoras de cartões de crédito é enervante. Justificam a cobrança dos juros através de um pseudo-contrato; contrato este que não é fornecido ao cliente. Assina-se algo sem que seja dado prévio conhecimento de seu conteúdo. Mesmo quando o contrato é apresentado, inúmeras são as cláusulas de difícil compreensão, que não explicitam corretamente como os juros são aplicados e que restringem sobremaneira os direitos do cliente/consumidor. São todas cláusulas abusivas, e portanto nulas de pleno direito. Ademais, todo contrato do qual não seja dado prévio conhecimento não obriga o signatário, mesmo após sua assinatura. E pasmem, muitos contratos não apresentam nem mesmo a assinatura do cliente. Tudo é cobrado e operado com aparentes vestes de legalidade.

O que ocorre na grande maioria dos casos é que os contratos bancários, muito embora apresentem a indicação do percentual dos juros, não demonstram como esses juros são aplicados. Na incidência dos juros sobre a dívida, ocorre o que em Direito denomina-se ANATOCISMO, ou seja, a cobrança de juros sobre juros. Aplica-se o fator compesatório várias vezes sobre um único valor de forma que o valor inicial sofra uma excessiva onerosidade. Juros sobre juros, anatocismo, juros capitalizados são expressões sinônimas de uma imoralidade que vem sendo corriqueiramente aplicada pelas instituições de crédito.

Para que se alcance esse valor mais justo, é bom que se atente para a atual conjuntura econômica nacional. Inegavelmente, uma taxa de juros embutida que alcance 300% ao ano vai de embate à situação estável em que se encontra o país. Além disso, nossa Constituição Federal de 1988 reconhece que os juros reais não devem ultrapassar 12% ao ano. É um parâmetro a ser seguido.

Mas o tema é controvertido. Muitos - inclusive o STF - tem se manifestado sobre a não cobrança dos juros constitucionais. Alega-se que os mesmos ainda carecem de regulamentação legal. Apesar de nossos parcos conhecimentos, atrevemo-nos a afirmar que os 12% constitucionais já representam um teto máximo, e portanto de aplicação obrigatória com plena eficácia. Uma lei complementar vindoura apenas estabeleceria valores até esse limite máximo, já fixado constitucionalmente, e contra a requerida pesa a recente decisão do STF quanto aos cartões de crédito não serem instituições financeiras e por isso proibidas de cobrarem os juros de mais de 1% ao mês sem cumulação, item supra de n.º 06.

Assim, é interessante para aqueles que, como a autora, tem sua dívida aumentada, e muito, em virtude de juros estratosféricos, que busquem rever e analisar judicialmente suas dívidas e o modo como as mesmas vem se reproduzindo. É bem provável que o valor já pago, e que ainda vem sendo cobrado, tenha excedido o valor real devido.

O posicionamento da doutrina e dos Tribunais de Justiça, de Alçada, e do Superior Tribunal de Justiça, quanto às controvérsias suscitadas sobre as cláusulas que geram excessiva onerosidade, propiciou às pessoas físicas e jurídicas, a possibilidade de ingressarem em juízo, objetivando a revisão dos contratos em curso, bem como, reaver através da Ação de Repetição de Indébito o que pagaram a maior (indevidamente) àquelas instituições financeiras; na mesma esteira, podem ser discutidas as questões que já se encontram na esfera judicial, mesmo na posição de devedor. Sobreleva ressaltar, que a possibilidade do ajuizamento de ações, que objetivam a readequação dos contratos, encontra guarida em vários diplomas legais. Assim, o regime de capitalização mensal de juros como praticado pela requerida, é proibido pelo Dec. 22.626/33, mesmo que no âmago do contrato tenha sido acordada, como restou sumulado pelo Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 121. A capitalização aparece maquiada sob diversas formas, sendo que, as comumente usadas são: o fator exponencial; a "Tabela Price"; o fator/coeficiente nos contratos de leasing; o Sistema SAC; os juros mensais em contas devedoras; as operações de financiamento encadeadas; e os indexadores unilaterais, tais como Taxa ANBID, CDB e CDI. Infere-se portanto que ao formalizarem os diversos contratos cometeram lesão na "base contratual", posto que não podem auferir lucro com vantagem manifestamente desproporcional (CF 173 § 4º), se comparada com a prestação oposta, ou exageradamente exorbitante ( ao captar recursos, o banco paga ao investidor apenas 2%; de outro lado da cadeia econômica, ao firmar um contrato de mútuo, não poderá cobrar a título de remuneração do capital envolvido mais do que 20%, sobre a porcentagem do que foi captado), sob pena de caracterizar a lesão e desproporção quanto às prestações envolvidas. Essa linha de conduta praticada pelo banco, permite ação de revisão de contrato ou repetição de indébito.

PRÁTICAS ABUSIVAS

a) Capitalização de juros: forma de cálculo de juros compostos, em que os juros se integram ao capital e sofrem incidência de nova parcela destes encargos.

b) Cláusula Mandato: Condição em que o financiado outorga uma procuração (mandato) para a instituição financeira ou empresa a ela coligada criar um título de crédito em nome do financiado e seus garantidores, pelo valor que a instituição pretender cobrar. Prática vedada pela Súmula 60 do Superior Tribunal de Justiça.

c) Indexadores alternativos: Possibilidade de escolha unilateral por parte da instituição financeira, do indexador (ou pseudo-indexador)que melhor atenda aos seus interesses.

d) Flutuação de taxas: Possibilidade de majoração periódica das taxas de juros pactuadas em um contrato, sem qualquer interferência do financiado alterando, dessa forma, cláusula essencial do negócio.

e) Comissão de permanência: Prática de cumular essa verba moratória com outros encargos que são excludentes (juros contratuais, multas, honorários, correção, etc). Da mesma forma, em se tratando de taxa de juros, não se admite a cobrança de forma capitalizada como usualmente ocorre.

No que tange aos contratos de adesão é claro especificar que todos os contratos devem ser revistos quando tornarem-se excessivamente onerosos, e ainda, que as cláusulas abusivas devem ser desconsideradas pelo consumidor.

A requerente, tal como seus pares, tem a sensação de impotência diante do poder econômico. Devido ao fato das grandes entidades comerciais praticam cada vez mais abusos, sem qualquer punição, e a contrário senso cada vez mais protegidas. Os cidadãos mantém-se quase sempre inertes frente aos prejuízos que sofrem.

O direito considera a desigualdade entre as partes de um negócio jurídico, mas isto não ocorreria se o poder econômico pudesse ser contrabalanceado por possibilidades de escolha oferecidas a parte contratante menos favorecida.

A Constituição Federal em seu art.170, prevê a proteção econômica aos menos favorecidos, valorizando o trabalho humano e assegurando existência digna a todos, seguindo vários princípios, entre eles a proteção ao consumidor.

O código de defesa do consumidor, a este respeito, foi criado devido ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor tendo como função social promover a realização dos ideais de convivência do homem. Estabeleceu órgãos e mecanismos de tutela, proscreveu práticas comerciais e contratuais abusivas.

A necessidade de esclarecer quais são os mecanismos de defesa que o consumidor tem ao seu alcance e tornar conhecidas todas as práticas comerciais e contratuais abusivas é imprescindível para tornar equilibrada as relações comerciais do nosso País.

O direito tradicional interpreta os contratos aplicando indiscriminadamente o princípio pacta sunt servanda, desta forma ignora a especificidade das condições gerais, não levando em consideração a boa-fé do contratante.

Mas há entendimentos contrários na doutrina que devem ser considerados como o famoso trecho de Raymond Saleilles em De la déclaration de volonté, Paris, 1901 que transcrevemos:

"Sem dúvidas, há contratos e contratos e estamos longe da realidade desta unidade de tipo contratual que supõe o Direito. Será necessário, cedo ou tarde, que o Direito se incline diante das nuanças e divergências que as relações sociais fizeram surgir. Há supostos contratos que tem do contrato apenas o nome, e cuja construção jurídica esta por fazer; para os quais em todo caso, as regras de interpretação judicial deveriam se submeter, sem dúvidas, a importantes modificações; poderiam ser chamados, na ausência de termo melhor, de contratos de adesão, nos quais a predominância exclusiva de uma única vontade, agindo como vontade individual, que dita sua lei não mais a um indivíduo mas a uma coletividade indeterminada, obrigando antecipada e unilateralmente, admitindo-se apenas a adesão daqueles que desejarem aceitar a lei do contrato.

A expressão contrato de adesão tem sentido mais estreito. Tem sido empregada para designar a preconstituição unilateral do conteúdo dos contratos similares, neles se inserindo as cláusulas uniformes que não podem ser rejeitadas. Outros lhe emprestam significado ainda mais restrito, reservando-a para as relações jurídicas nas quais a posição de superioridade do predisponente permite, em princípio, a imposição de cláusulas atentatórias do equilíbrio normal entre os contratantes.

Não parece razoável esse estreitamento. É a forma do consentimento que identifica mais rapidamente a figura jurídica do contrato de adesão se, obviamente, a predisposição unilateral do seu conteúdo for realizada para contratos em massa.

Afinal, a aceitação em bloco de cláusulas preestabelecidas significa que o consentimento sucede por adesão, prevalecendo a vontade do predisponente que, na observação de SALEILLES, dita a sua lei, não mais a um indivíduo, senão a uma coletividade indeterminada. Não importa, desse modo, que as cláusulas predeterminadas integrem, mediante incorporação ou remissão, o conteúdo de todos os contratos. Nem se altera o fenômeno por ser a predisposição obra de terceiro, como na hipótese de provir de regulamento do poder público. Visto sob o ângulo da formação dos vínculos pessoais, patenteia-se o mesmo processo de estruturação, por quanto mais uma das partes adere a cláusulas, que tem de aceitar globalmente, não participando na sua formação. Em todos esses casos, a expressão contrato de adesão, consagrada pelo uso, pode ser mantida, a despeito das objeções que levanta.

10) Diante dessa colocação, a requerente entende que também está amparado doutrinariamente, jurisprudencialmente e legalmente o seu pedido, como se depreende do efetivo acesso à justiça dentre eles, podemos destacar o direito à prova.

O direito das partes à introdução , no processo, das provas que entendam úteis e necessárias à demonstração dos fatos em que assentam suas pretensões, embora de índole constitucional, não é, entretanto, absoluto. Ao contrário, como qualquer direito, também está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção.

No dizer do professor Barbosa Moreira "no processo contemporâneo, ao incremento dos poderes do juiz na investigação da verdade, inegavelmente subsiste a necessidade de assegurar aos litigantes a iniciativa - que, em regra, costuma predominar - no que tange à busca e apresentação de elementos capazes de contribuir para a formação do convencimento do órgão judicial."

Dentro desse contexto a regra é admissibilidade de provas; e as exceções devem ser expressas de forma taxativa e justificada, lembrando que nenhum princípio é absoluto em direito e lembrando da "lógica do razoável" do mestre Recaséns Siches, poderão ocorrer situações onde estarão em disputa dois princípios protetores de bens jurídicos. Deve-se procurar, então, o chamado "ponto de equilíbrio". Salienta-se que as provas aqui pedidas estão em posse da requerida, são lícitas, e por derradeiro, foram oferecidas pela mesma.

11) Ainda dentro da PROVA, ilustra-se a sua importância

DA PROVA

Um conto jurídico

Hugo César Araújo de Gusmão
acadêmico de Direito da Universidade Estadual da Paraíba, em Campina Grande

"He that will not apply new remedies must expect new evils,
for time is the greatest innovator."
(Francis Bacon)

"In probationibus tota vis judicii est."
(Brocardo Jurídico)

O presente trabalho não traz consigo qualquer pretensão que não uma apresentação diversa da corriqueira acerca do problema proposto, neste caso, o instituto jurídico da prova.

Essencialmente este foi o motivo para sua elaboração: a tentativa de fugir da modorrenta maneira, geralmente aceita, de fazer trabalhos universitários, qual seja, a cópia literal do que foi escrito por certos e determinados autores. Neste ponto vale uma advertência: não se deve procurar aqui conceitos novos ou visões diversas daquelas dos grandes processualistas, ou seja, basicamente o trabalho também é uma transposição de conceitos jurídicos de renomados autores. Inova, no entanto, no que diz respeito à forma.

A tentativa de diferenciar este texto dos demais, tornando a leitura mais agradável ao professor, e a abordagem mais criativa, nos levou ao diálogo. Certamente pareceu mais interessante e ao mesmo tempo inovador, a exposição do assunto mediante um diálogo, forma exaustivamente explorada por Platão em suas obras, retomada ao longo da história por grandes filósofos, como Thomas Morus em Utopia, e que nos serviu de base.

A escolha do errante povo Hebreu dos tempos bíblicos do Êxodo, foi deveras conveniente. Era necessário colocar a prova como um instituto novo e admirável, sendo assim, não poderíamos escolher os romanos ou os gregos, o que tornaria o trabalho inviável, em virtude da exaustiva pesquisa histórica que teria que ser feita para a fundamentação. Escolhemos o povo hebreu justamente porque, na fase que vai da fuga do cativeiro no Egito até o assentamento do povo, seu direito está em plena formação, é o que poderíamos chamar de proto-direito.

Tomei a liberdade de fazer certas modificações na história bíblica, no sentido de adequá-la com maior conveniência à idéia do trabalho. Assim, se faz necessário chamar a atenção para o fato de que, no diálogo aqui apresentado o povo vaga no deserto enquanto Moisés enfrenta uma aristocracia recalcitrante que exige o rápido assentamento, estando Deus alheio a tudo isto; Abimelec é transportado no tempo para a sala do 6° período da Faculdade de Direito de Campina Grande, para assistir a uma aula de Direito Processual Civil. Finalmente, as referências ao versículo de Deuteronômio e às Antiguidades, de Josefo, ensejam a idéia de que a história aqui contada fundamentou a inserção da prova testemunhal na lei mosaica.

Espero, dentro da pretensão exposta, ter atingindo o objetivo, que se consubstanciará na atenção de cada um que se dispuser a ler este trabalho.

Excertos de recém-descobertos manuscritos, cuja autoria é atribuída a Josué, após a chegada dos israelitas à terra de Canaã, pouco antes do assentamento.
Abimelec: 'E o Senhor levou-me, enfim, para uma recinto branco e com tochas no teto, onde um homem com bigode e vidros nos olhos, atados às suas orelhas, falava indefinidamente.'

Moisés: 'E havia importância no que dizia?'

'Claro que sim! O Senhor fez-me ver que era sua vontade transmitir-te estas palavras para que fossem acrescentadas à sua Lei'.

'Exatamente de que se tratava?'

'Bem sabes que a Lei não está ainda corretamente organizada. E que, tudo aquilo que reuniste, dos preceitos determinados por Iahweh, está desconexo e sem uma estrutura visível.

'É verdade. Mas isso tem sua razão de ser. O povo ainda vaga no deserto, não foi assentado. Não estamos sequer perto de Canaã.

'Claro que não. Mas o que me foi dito nada tem a ver com isto. Trata-se do meio mais correto para alcançarmos a verdade e a justiça na aplicação da Lei. Iahweh fez-me entender que era sua vontade que a justiça se manifestasse no seu povo, que só haveria importância na sua Lei se este objetivo fosse alcançado. E que, para isto, te concedia, por intermédio de minhas visões, um novo instituto.

'E por que não mostrou-me isto, arrebatando-me?'

'Porque sabia da agitação no seio do povo. Iahweh tem conhecimento das atividades daqueles que são sediciosos , e querem usar a Lei a seu próprio favor ao invés de cumprir sua vontade. Do pequeno grupo que aspira a um governo de poucos e desvinculado da vontade do Senhor, muitos olhos te observam, desejosos de tua morte ou do teu desaparecimento'.

'Conta-me pois, qual é este justo instituto?'

'É a prova nos litígios. Este é o meio mais eficaz e correto de descobrir a verdade pendente numa lide.

'Não compreendi coisa alguma do que acabaste de falar! Repete e explica na tua língua, homem!'

'Pois bem. Uma lide é um conflito de interesses. Geralmente ocorrendo quando duas pessoas têm aspirações contrárias, cada uma chamando a razão para si. Nestes casos, a verdade que substancia a pretensão correta está pendente; a prova é o meio pelo qual descobrimos esta verdade. Concedendo, portanto, a razão a quem correto está , aplicando com presteza a Lei e alcançando a justiça.'

' Está bem, mas como colocas, a prova existe simplesmente para compor a lide? Não consigo antever justiça apenas com a composição de tais conflitos. Isto pode ser alcançado, a despeito da prova, sem a distribuição de justiça. Num Estado injusto lides são compostas e a justiça não é vista.

'Oh, meu querido Moisés. Perdoa-me se não me fiz entender corretamente! A prova não visa exclusivamente à composição de lides, mas à demonstração da verdade, e em virtude disto, a automática aplicação da justiça, que é o reconhecimento das razões de alguém, através da colocação dos instrumentos de coação do Estado ao seu dispor. O juiz, examinando os fatos expostos, verificará a adequação destes à Lei, extraindo daí, a solução das lides. A prova não favorece unicamente a composição da lide, mas o reconhecimento da verdade.

'Como conceituarias então, este instrumento?'

'Na verdade, para fazermos isso teremos que adotar dois sentidos correlatos: um seria chamado de objetivo, claro, direto. Coloca a prova como um instrumento eficaz para demonstrar a veracidade de um determinado fato. O outro sentido, ao qual chamaremos de subjetivo, mais abrangente, mostra a prova como certeza originada quanto ao fato, em virtude de produção de instrumento probatório. O objeto da prova seria, portanto, o fato que precisa ser demonstrado para que o juiz tome sua decisão; e seu fim, a apuração da verdade.'

Não com a premente necessidade de provar todos os litígios.'

'Nem todos!'

'Que dizes?'

'Digo que há fatos que, claramente, independem de prova.'

'E quais seriam?'

'Aqueles que são incontroversos. Quando há confissão, por exemplo. e também quando os fatos são irrelevantes. São independentes de prova os fatos notórios, obviamente. bem como aqueles afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, ou mesmo quando, a favor do fato milita presunção legal de existência. Ademais, os meios de prova poderiam ser especificados na Lei. Poderíamos admitir meios de prova nominados e inominados. Sem contar com a possibilidade de inserirmos na Lei um determinado procedimento para a fase probatória. Como por exemplo: uma fase em que se requer aos juízes a apresentação da prova, seguida por uma análise da fundamentação do pedido e da adequação deste com a lide e uma eventual autorização, e por fim, a produção em si, a apresentação.'

'Mas fala, onde o senhor compilava tantas determinações?'

'Na sala onde estive, e na qual o homem que já mencionei palestrava, havia mais pessoas. Não pude contar quantas. Mas todas, sem exceção, carregavam um códice verde e bastante volumoso, o qual consultavam e liam continuamente, e em cuja capa havia inscrições numa língua estranha.'

'Neste códice havia também deliberações sobre a fase probatória?'

'Claro que sim.'

'Meu caro Abimelec, suponhamos que a fase probatória realmente seja implantada na Lei do Senhor. E que, os notáveis e o povo em geral aceitem-na. Chegada a fase de produção real da prova, quem a fará? O juiz, certamente que não, pois segundo o que me falas, deverá haver uma imparcialidade imanente ao procedimento legal. Sobrando, neste caso, as partes. Qual delas produzirá a prova requerida?'

'Bem, a pergunta que me fazes não admite uma resposta única e absoluta. Há casos em que o ônus da prova recairá sobre aquele que acusa, não obstante, há casos nos quais ocorre justamente o contrário. Não devemos nos esquecer de que, a implantação de tal instrumento busca a verdade real. O ônus da prova recairá sobre o autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, ou seja, quando Abimelec diz que a casa de Moisés, na verdade é sua, deverá provar o que alega. Entretanto, o ônus recairá sobre o acusado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Este caso ocorreria quando o réu se defendesse através da defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pelo autor.'

'Correto. E de que maneira, um ou outro, conforme fosse o caso, o faria?'

'Tua pergunta é mais que pertinente, meu caro. Porque agora voltamos a um ponto que já foi discutido. A Lei deverá discriminar os meios, reconhecidamente idôneos, de prova, e admitir os que, embora não especificados, sejam igualmente lícitos. Contudo, a princípio, teríamos os seguintes: o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial e, por fim, a inspeção judicial.'

'O próximo meio de prova seria...'

'A exibição de documento ou coisa. Este meio de prova constitui uma das atribuições do juiz, que, para o descobrimento da verdade, determina a exibição de documento ou coisa, quando porventura o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução. A exibição pode adquirir o caráter de prova direta do fato litigioso ou como instrumento de prova indireta, circunstancial. O que for exibido entretanto, deverá manter um nexo causal para que seja justificado o ônus.'

(......)

'Pode ser que sim, mas tens que perceber que não há hierarquia visível entre provas. Há casos que requerem o depoimento pessoal, outros no entanto, necessitam da exibição de documento ou coisa mais do que qualquer outro. Lembra-te, Moisés, cada caso é um caso.'

'Há verdade no que dizes, porém deves concordar comigo em relação ao fato de que há provas mais confiáveis que outras.'

'Claro que sim. O que nos leva a uma delas, a prova documental.'

'Percebes o que falo?'

12) Há de se observar ainda no CPC:

Art. 355- O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa, que se ache em seu poder.

Art. 356- O pedido formulado pela parte conterá:

1.   a individuação, tão completa quanto possível, do documento ou da coisa;

2.   a finalidade da prova, indicando os fatos que se relacionam com o documento ou a coisa;

3.   as circunstâncias em que se funda o requerente para afirmar que o documento ou a coisa existe e se acha em poder da parte contrária.

Neste sentido ainda:

Art. 17- Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

IV- Opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

Art. 600. - Considera-se atentatório a dignidade da justiça o ato do devedor que:

III.- resiste injustificadamente as ordens judiciais.

Observando as colocações supra, tem-se que:

"DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER

Conceito- na obrigação de fazer o devedor se vincula a um determinado comportamento, consiste em praticar um ato, ou realizar uma tarefa, donde decorre

uma vantagem para o credor . Pode a mesma constar de um trabalho físico ou intelectual , como também da prática de um ato jurídico.

Conseqüências do decumprimento das obrigações de fazer- O código civil contempla várias hipóteses, distinguindo, de início, o caso de a prestação tornar-se impossível e, depois, o de a obrigação ser apenas descumprida pelo devedor.

II- O legislador considera também a hipótese do adimplemento voluntário da obrigação, apenas não o faz, por não lhe convir. Trata-se do mero descumprimento do dever."(Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 2, 1985, p.35 a 37)

13) Ademais, no que concerne a importância da produção de provas, observa-se o que assevera :

PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

Edna Luiza Nobre Galvão
professora de pós-graduação das Faculdades Metropolitanas Unidas, São Paulo

Contrariedade e contraditoriedade constituem espécies do gênero oposição, que é afirmação e negação do mesmo predicado em relação ao mesmo sujeito conforme diferenciação feita por J. Canuto Mendes de Almeida (1).

A contrariedade se exprime em ato, pois o autor e o réu formulam pedidos, que se constituem na contraposição, o elemento fundamental da contrariedade. Os elementos do pedido são a proposição e a conclusão. Assim, forma-se a proposição: da premissa do pretenso direito objetivo formal - a lei - e da premissa do pretenso direito objetivo material - o fato; e dessas premissas decorre a conclusão.

Assegura que A única forma de garantir e evitar restrições indevidas, deve ser estruturar o processo sob a forma do contraditório, sendo que a bilateralidade da ação e da pretensão gera a bilateralidade do processo, e nisto reside o fundamento lógico do contraditório.

Com razão o mestre, pois o contraditório é um princípio constitucional decorrente do direito de defesa. O processo, como conjunto de atos, deve ser estruturado contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que é inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem encontrem garantias eficazes e sólidas.

No processo de conhecimento, essa igualdade deve consistir em dar a ambas as partes "análogas possibilidades de alegações e provas"; e no processo de execução, em admitir, através de termos mais reduzidos, os necessários meios de controle para evitar uma liquidação ruinosa dos bens do devedor (5).

Não é esse o sentido para Ada Pellegrini Grinover (6), ao afirmar que a tese e a antítese, no diálogo processual, são representadas exatamente pela ação e pela defesa - mais uma vez em seu sentido mais amplo - sendo esta correlata àquela, ou antes justaposta, como força contrastante; que as partes hão de gozar de igual idoneidade técnica e dispor de situações subjetivas análogas, de modo que a função que exercem tenha a mesma eficácia dinâmica no plano dialético. E, finalmente, que o processo jurisdicional moderno não pode abrir mão daquele tipo particular de colaboração que se realiza por intermédio do contraditório, exatamente entendido como método de busca da verdade baseado na contraposição dialética.

Ampara sua idéia em que a defesa e o contraditório guardam íntima conexão entre si, pois é do contraditório que brota a própria defesa, pois desdobra-se em dois momentos: a informação e a possibilidade de reação. Mas é a defesa que garante o contraditório, conquanto nele se manifeste pois esta representa um aspecto integrante do próprio direito de ação. (7)

Assim: ação e defesa acabam transformando-se em abrangentes garantias do justo processo. E o contraditório, neste enfoque, nada mais é do que uma emanação daquela ação e daquela defesa. Defesa, pois, que garante o contraditório, e que por ele se manifesta e é garantida; porque a defesa, que o garante, se faz possível graças a um dos seus momentos constitutivos - a informação - e vive e se exprime por intermédio de seu segundo momento - a reação.

Esse posicionamento contraria a doutrina tradicional, que preleciona um princípio do contraditório estático, em correspondência com a igualdade formal das partes, visando a exigência de equilíbrio das forças, traduzindo-se na necessidade de lhes garantir a possibilidade de desenvolverem plenamente a defesa de suas próprias razões. Segue a concepção menos individualista e mais dinâmica do contraditório ao postular a necessidade de a eqüidistância do juiz ser adequadamente temperada, mercê da atribuição ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participação das partes no contraditório e, consequentemente, sua colaboração e cooperação no justo processo.

Portanto o contraditório não pode ser considerado como mera expressão jurídica de iguais possibilidades conferidas ao sujeito do processo, confunde-se com a par condicio, e não só serve à imparcialidade do juiz, como ainda assume relevância autônoma em relação ao princípio da igualdade.

Plenitude e efetividade do contraditório devem indicar a necessidade de se utilizarem todos os meios necessários para evitar que a disparidade de posições no processo possa incidir sobre o seu êxito, condicionando-o a uma distribuição desigual de forças. A quem agir e a quem se defender em Juízo devem ser asseguradas as mesmas possibilidades de obter a tutela de suas razões.

Essas idéias são originadas do direito italiano que, assim como o direito brasileiro, consagra o contraditório como princípio constitucional, e, principalmente no processualista Tarzia que conceitua o contraditório como garantia fundamental na Justiça e regra essencial do processo segundo o qual as partes devem ter oportunidade de expor ao juiz as suas razões antes que ele profira a sua decisão. As partes devem poder desenvolver de forma completa, a sua defesa, sem limitações impostas arbitrariamente. Qualquer disposição legal, em contraste com essas regras, deve ser considerada inconstitucional e, por isso, inválida.

Há ainda que se analisar o pensamento de Grasso , que desenvolveu a idéia de colaboração - idéia antiga de Carnelutti. A combinação das atividades do autor, do réu e do juiz assume a estrutura inerente ao conceito comum de colaboração, objetivamente, se cada um destes sujeitos opera no mesmo elemento de fato ou de direito, contribuindo para o seu tratamento no laboratório processual, antes que ele seja submetido ao juiz na posição solitária daquele que decide.

Pode-se, além disso, inverter a perspectiva: se toda a matéria do litígio antes da decisão sofre os efeitos das forças exercidas por todos os sujeitos em concurso, nos limites das respectivas atribuições, o resultado será o produto de uma colaboração processual total.

Uma organização do processo que não seja guiada por outro critério que não o do princípio da igualdade das partes, reflete, para ele, mais uma geral concepção da mecânica processual, em parte contrária ao seu desenvolvimento no sentido da cooperação.

Esta concepção, que se define individualista, é caracterizada pela transferência no processo da posição processual das pessoas que lhe dão vida.

As partes mantêm a idêntica atitude de irredutível antítese que assumem no plano do direito substancial. O encontro das suas forças é compreendido como uma competição, na qual se alternam os lances táticos dos antagonistas, cujo sucesso é confiado só à habilidade e à sagacidade. O contraditório é o meio que permite descobrir os planos do adversário, neutralizar as suas ações e extrair proveito dos seus erros. Surpreende, mas é também significativo para entender um secular endereço da doutrina e da jurisprudência, que até um jurista finamente dotado, como foi Piero Calamandrei, mesmo em um momento de geral desconfiança na sorte da justiça, tenha escutado a sugestão desta perspectiva e não tenha conseguido ver, na dialética processual, nada além de um jogo para vencer uma competição de habilidade na qual o juiz dará os louros a quem saberá melhor persuadi-lo.

No ordenamento jurídico constantemente existe uma associação entre o direito à defesa e o princípio do contraditório e este último vem por sua vez referido misturado ao princípio tradicional pelo audiatur et altera pars, que o autor chama de contraditório estático, à fórmula técnica da igualdade das armas, chamado de contraditório dinâmico e ao direito da parte de replicar às iniciativas autônomas (eventualmente) levantadas pelo juiz para a "compilação dos materiais para a decisão, realizando-se assim um tipo de homogeneização dos fenômenos que (mesmo sendo teologicamente ligados por serem todos preordenados em assegurar a atuação íntegra no processo do métodos dialético) conceitualmente e estruturalmente podem manter-se distintos.

Na verdade, sob o primeiro perfil, parece-nos que com o princípio de igualdade das partes também (e do contraditório visto como fórmula organizadora da informação processual inter partes), corre-se o risco de não colocar de maneira satisfatória o discurso sobre os legítimos limites operacionais do princípio predito, cujo discurso torna-se ao contrário absolutamente linear relacionando a garantia da igualdade das partes diretamente ao princípio de igualdade formal.

Sob o aspecto metodológico, assim, é dito que a concessão dominante parece como o conjunto de um raciocínio inaceitável porque baseia-se definitivamente sobre afirmações evidentes, dilatações conceituais e transposições semânticas.

Tudo isso torna-se evidente se levar em conta cada fase na qual muitas vezes implicitamente articula-se em boa medida tal raciocínio, as quais podem sintetizar-se como segue:

a) com uma simples petição confirma-se que a Constituição elevou o princípio do contraditório à dignidade do preceito constitucional;

b) nesse modo baseia-se substancialmente a equação defesa + contraditório porque, contanto que se especifique que não se trata de identificação conceitual, mas de individuação do nexo instrumental existente entre os dos termos do confronto, evita-se tirar de tal definição as devidas conclusões;

c) na tentativa de reconstruir o conteúdo da garantia constitucional do contraditório considera-se o único dado positivo apresentado que faz expressa menção do princípio correspondente;

d) não estando satisfeitos com o significado apresentado, releva-se que a regra do auditur et altera pars que é organizada para favorecer a participação ativa das partes na elaboração do conteúdo da decisão e generaliza-se assim (talvez com a mediação de dois diversos adjetivos qualificativos, falando-se respectivamente de "contraditório estático" e de "perfis dinâmicos do contraditório") o conceito-base de contraditório, estabelecendo-se definitivamente uma segunda equação: contraditório = participação;

e) observa-se que a instância de participação pode ser plenamente realizada no processo somente com a atribuição às partes, do poder de dialogar preventivamente sobre qualquer perfil (fatual ou jurídico) e reconhece-se conseqüentemente em tal poder a própria essência do fenômeno participativo, pondo-se desta maneira uma terceira equação: participação = oitiva preventiva sobre qualquer elemento relevante para a decisão;

f) em base de todas as equações precedentes elaboradas (defesa = contraditório = participação = oitiva preventiva), acrescenta-se no citado poder (sub ) o significado e o conteúdo da garantia;

g) sublinha-se, em particular, o caráter preventivo da defesa constitucionalmente garantida, já que essa "como «participação» representa um momento necessariamente anterior à pronúncia jurisdicional e a eventual defesa «sucessiva» não a pode, em nenhum caso, substituir.

Concebido assim o direito à defesa como garantia reconhecida à parte nos confrontos dos poderes atribuídos ao juiz, a sua diversidade conceptual emerge claramente em relação à garantia da igualdade das armas (e ao princípio do contraditório em particular, estaticamente e/ou dinamicamente entendido). O qual, de fato, enquanto esta última, na igualdade constitucional do processo civil, representa o princípio que disciplina as informações entre as partes, a garantia íntegra da defesa, ao contrário, formula-a como organizadora das relações que dizem respeito a cada parte, de um lado e o juiz, do outro.

É bom salientar também as observações de Aroldo Plínio Gonçalves(13) seguindo as linhas do tratadista italiano Fazzalari(14), que a participação do juiz no processo não o transforma em um contraditor, ele não participa em "contraditório com as partes", entre ele e as partes não há interesse em disputa, ele não é um "interessado", ou um "contra-interessado" no provimento, mas sim entre as partes.

A própria essência do contraditório exige, obviamente, que participem do processo pelo menos dois sujeitos. No direito italiano geralmente, os contraditores são sujeitos distintos do autor do ato (são dois privados, ou um privado e o Ministério Público, ou um privado e a administração pública): isto se verifica todas as vezes que o autor das disposições é estranho aos interesses em litígio (por exemplo, o juiz) ou se comporta como tal, mesmo sem sê-lo efetivamente (como a administração pública durante o exame).

Grasso e sua teoria da colaboração, entende que assim, a posição de igualdade, que é assegurada desse modo à parte, cessa de ser o platônico reconhecimento de um direito natural de igualdade e torna-se instrumento positivo de busca da verdade, que pode sempre manifestar-se em uma intervenção, que realize, entre os sujeitos do processo, o encontro sem o qual a preparação da causa resta, na essência, obra individual, mesmo considerando a formal pluralidade dos agentes. Na realidade, se é assente e aplicado nos limites tradicionais, e não é integrado por uma normativa adequada, o princípio do contraditório só pode dar uma vaga imagem de um sistema de colaboração (15).

Para tal fim, é indispensável que seja removido tudo o que impede ou torna difícil a um sujeito do processo operar em concomitância com os outros, e que seja assegurada além disso a igual exposição das idéias.

No Brasil, a doutrina seguiu a mesma linha de raciocínio descrita na obra de Fazzalari, mas nada impedindo que um dos dois contraditandos seja o autor do ato: é necessário porém, neste caso, que ele seja colocado pela norma, durante a fase preparatória do ato no mesmo plano do seu contraditor, em uma posição que fundamentalmente corresponde e se eqüivale à posição deste.

Para Dinamarco (16) a efetividade do contraditório é exigência inerente à própria garantia deste, graduada segundo o teor da indisponibilidade do direito substancial em conflito.

Os dois pólos dessa garantia, a informação e a reação, correspondem a dois postulados: a liberdade de informação e a participação em sociedade.

No processo, segundo seu magistério, é assegurada informação sempre e, quando o direito é disponível, a reação aos atos do adversário e do próprio juiz dependerá das opções da parte, que cumprirá os ônus ou sofrerá as conseqüências; mas, na medida da indisponibilidade do direito substancial, estreita-se a disponibilidade das situações ativas do processo, de modo que da não-participação deixam de decorrer as conseqüências mais graves que se têm em casos de direitos disponíveis.

Ainda afirma que o contraditório há de ser equilibrado, combatendo os litigantes em paridade de armas e não que a igualdade é inerente ao contraditório, como entende Ada. Dinamarco defende corretamente a idéia de que igualdade e contraditório não são a mesma coisa, constituindo duas idéias diferentes, que, muito embora andem paralelamente não são fundidas (17).

A paridade de armas é muito difundida pelo direito italiano, onde o contraditório aparece como um "instrumento necessário à atuação, seja do direito de defesa, por força do art. 24 da Constituição, seja do princípio da ‘paridade de armas’, assegurado pela convenção européia.

Para Tarzia, o princípio do contraditório foi individuado como elemento que confere ao processo a dialeticidade, distinguindo-o, do procedimento; está difundido até além do limite da função jurisdicional, de forma a ser uma espécie constante da atividade dos órgãos públicos; é o marco característico dos órgãos constitucionais democráticos, além de ser um princípio que "as normas têm em vista transformar em pedra basilar do procedimento, entendido, aqui, como processo de produção do ato administrativo". Seu mérito mais significativo é "o de garantir igualdade das partes no processo. (18)

Em outras palavras, talvez mais límpidas, as conseqüências que devem unir-se ao princípio da "paridade das armas", para Tarzia (19), tanto na ordem da legislação processual quanto na real conduta dos processos civis, são radicalmente diferentes se o juiz é posto em um papel de mero árbitro do resultado do litígio, substancialmente passivo no desenvolvimento do processo, ou se deve assumir, segundo a orientação que sempre mais se difunde nas legislações processuais da várias famílias jurídicas, um papel "ativo", e até mesmo "promocional" ou "assistencial".

O exercício pelo juiz de poderes de dirigir o processo, desvinculadamente da iniciativa da parte, traz problemas, como o de legitimidade, pois a paridade das partes pode ser violada por intervenções judiciais que porventura acabam alterando o equilíbrio garantido legalmente e que acabam por trazer vantagem a apenas uma das partes. Assim, pelo princípio da paridade de armas, este poder deve ser exercido nos confrontos de ambas as partes.

A necessidade de uma tutela das partes contra o perigo das surpresas, previsto tanto no direito brasileiro quanto no direito italiano, não só é derivado do comportamento da outra parte, mas também da atitude do juiz, fica perceptível principalmente no plano probatório, sobretudo onde ao juiz são atribuídos amplos poderes oficiosos tanto na determinação dos temas de prova como, e especialmente, na pesquisa e admissão das provas.

Finalizando essa linha de raciocínio, todo o procedimento probatório deve desenvolver-se no pleno contraditório das partes, no diálogo constante entre as partes e o juiz; nenhuma iniciativa de instrução, das partes ou do juiz, pode prosseguir sem que a parte, onerada pela iniciativa, tenha sido capacitada para defender-se e formular as suas contradeduções; nenhum elemento de fato pode ser levado à decisão - único momento, este, no qual o juiz está sozinho de frente ao material de causa - sem ter sido previamente conhecido e discutido.

Percebe-se a evolução da postulação do princípio do contraditório e sua aplicação nos dias atuais. Realmente, às partes deve ser ofertada a oportunidade de intervirem, garantindo a contraposição dialética na busca da verdade, deixando a seu livre arbítrio exercer esse direito ou não. Negar ou suprimir essa oportunidade de intervenção é ferir a Constituição Magna de nosso País.

 

14) Então, ao analisarmos os ensinamentos da doutrina supra exposta, conclui-se que a demandada se nega injustificadamente a entregar os documentos, que representam a evolução da dívida em questão, porém, mais grave é o ato da desobediência incidente no curso da presente ação. A demandante entende ser seu direito ter pleno conhecimento de como foi calculado passo a passo sua dívida, se o montante está correto , se é devedora ou credora, e para tanto é justo a lisura do pleno conhecimento, pois ninguém está obrigado a arcar com ônus de uma dívida virtual, capitalizada e imposta sem critério algum e por decisivo a presente ação trata-se de uma REVISIONAL.

 

Assevera-se que o pedido da requerente fl. 121 e 133/135, foi ofertado pela parte requerida a fl. 56. Após a determinação para a efetiva juntada desta, culmina a demandada por DESOBEDECER a decisão proferida pelo MM. Juiz a fl. 160.

 

Face ao exposto, requer que V. Exa. se digne a determinar, novamente, a juntada dos documentos solicitados e na forma solicitada pela requerente, as fls. 121, 133, 134 e 135 , e oferecidos pela requerida a fl. 56. Dentro de um prazo legalmente justo, visto que a requerida já solicitou para juntar as demais faturas. Em caso de nova desobediência seja determinada multa diária, bem como a imputação de má-fé nos termos legais por prática de atos procrastinatórios , impeditivos e prejudiciais ao normal andamento do feito sem causa que o justifique.

 

 

NestesTermos,

Pede Deferimento.

 

 

       ...............

ADVOGADA

                         OAB/..... .